从“法律东方主义”转向“东方法律主义”

从“法律东方主义”转向“东方法律主义”

2016年11月04日 15:24:25 浏览量: 来源:中国社会科学网 作者:魏磊杰

　　爱德华·萨义德在其开拓性的著作中，使用“东方主义”这个术语来表示西方建构出来的用以理解东方的认识体系，以之突出西方的优越性。虽在近代早期曾出现过正面的东方主义，然而伴随西方文明在世界舞台上的崛起，这套话语渐趋与秉持欧洲中心观的现代性意识形态合流，并开始共享基本相同的理论内核。一些西方学者将“东方”(包括中国、印度以及伊斯兰国家等非西方地区)化约为一种被动的客体，而“西方”则是在认知意义上高人一等的主体。相应地，所谓的现代性表述则不仅将自身置于现代与传统的纵向时间关系中，而且还要置于西方与非西方的横向空间关系中。在这种由现代与传统、文明与野蛮、西方与非西方所建构的二元“价值等级制”中，正因为劣等“他者”的存在，才可凸显与界定优等“自我”的身份、利益与偏好。近乎依循类似逻辑，美国学者络德睦的《法律东方主义:中国、美国与现代法》一书便是肇始于对一项广受认同的文化预设的考察:法律与中国之间存在一种对立的关系。而这种往往未被言明的预设显然根植于此等东方主义观念的基础之上:中国是传统的，美国则是现代的;既然法的产生乃是现代性的象征性标识，那么在过去五百年中未被西方认可进入“现代”的中国自然是无法的。换句话说，作为现代性子话语的西方现代法话语霸权亦是建构在具有天然劣根性的“他者”(往往是东方)基础之上得以成就的。

　　中国是没有法的——依循法律东方主义话语得出的此等论断，肯定会让绝大多数的中国人感到匪夷所思。然而事实上，这种认知不仅为一些西方人所潜在秉持，而且亦早已内化于中国某些法律人的心中。举个例子，多数法律人在大学之时肯定学过某些“中国民法学”的教材，但其中所谈的真的是“中国的”民法吗?最初几页可能讲到古代中国有些民法，但却非我们平常所说的民法。然后接着讲法律行为，讲权利主体、代理、时效等，然而这些东西是中国的民法吗?它们本质上只是在中国本土讲授的西方民法而已。换言之，“中国民法”并不是“中国的”民法，而是清末变法以来舶自“西方的”民法。对此，中国法学史学者可能会做出辩解:中国当然有法，历朝的各种法典，难道不是法?不仅有法而且还有民法，户、婚、田、土、钱、债，这些都是民法。然而，平心而论，在早已西化的法观念中，中国的法律人难道真的认为那些文言文写就的东西属于他们心目中的“民法”吗?对此，不少人恐怕会给出否定的答案。如果将推定中国无法的西方观念称之为一种“法律东方主义”，那么这种将西方的此套话语内化于心并进而形成某种政治无意识的观念便可谓一种“法律自我东方主义”。

　　不难看出，现代性话语引发的必然结果是，社会处于何等样态的定义权、社会应朝何等方向发展的确定权以及如何发展的阐释权完全掌握在话语的建构者手中，而这些建构者的思维往往根植于其所笃信的西方文化“普世信念”的基础之上。法律东方主义亦不例外，其造就的终极效果便是:作为主体的西方观察者可以声称拥有对于中国法的最终诠释权。简言之，在这种话语的作用下，中国永远是无法的，中国永远都是缺法的，永远需要西方向中国提供“法”与“法治”，直到有朝一日达到西方设定的标准。特别在当前，在法治被普遍认为是现代政治议程核心组成部分以及践行法治成为一项绝对政治正确的情势下，这种经过话语建构起来的不对等格局就被顺理成章地生产了出来:作为东方的你，永远是我先天不足的客体;而作为西方的我，永远是你需要仰视的主体。只要法律东方主义坚持“真正的”法律乃是一种西方观念，则东西之间不平等的主客权力格局便不会发生根本更易，西方将会一直保有理解所谓法律“真实”的钥匙，把持宰制东方的意识形态“霸权”。

　　一些传统观念认为，现代性可被看作一种欧洲的产物，然后从欧洲向外传播，进而征服了世界，并按照欧洲的模式重塑了世界。然而，这一关于现代性历史的解读被认为是一种欧洲中心主义目的论，在今天已经受到许多人的摒弃。无论是索萨·桑托斯鼓吹的“反全球化的全球化”、汪晖倡导的“反现代性的现代性”，还是乌戈·马太提出的“反法治的法治”，在本质上可谓异曲同工，批判的对象皆是当前仍处于支配地位的现代性/法的意识形态霸权。这种霸权本身是一种垄断性的构造，不对其进行反抗是不可能的，但反思甚至反抗并不等于就是简单地否定，更不意味着在破除一种蒙昧主义的同时进入另一种蒙昧主义甚或径直倒退到狭隘的民族主义，而只是将原有单一的现代性、全球化、法治加以地方化、历史化与问题化，最终以求在阿里夫·德里克所言的取代“欧洲现代性”的“当代全球现代性”的基础之上，成就行为者自身的主体性。对于未来的中国而言，就是如何实现从“法律东方主义”(Legal　Orientalism)迈向“东方法律主义”(Oriental　Legalism)的话语反转。

　　何谓东方法律主义?简单地说就是重新建构一种新的理解法律与法治的话语与观念，唤醒东方，使得东方重新获得它的主体性，重新变成一个有法的主体，以此作为克服和超越法律东方主义的一种可能的途径。当代中国对人类法治文明的尊重以及对人类法治文明的贡献，决不在于亦不能以全盘认同西方鼓吹的法治模式为基础而参与对法治主题的泛化讨论，也不是通过取悦和确认欧美的法律文化霸权来构建殖民/后殖民叙事的声音，相反，是在于创造出一种独特的法治样态并有效实现社会治理，以求最终成就与西方文明进行对等商谈的主体资格。

 作者:厦门大学法学院